许春明:电商平台间接专利侵权判定的完善 法治

发布者:admin 发布时间:2019-10-31 09:28 浏览次数:

  10月16日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,会议明确指出,“完善电商平台专利侵权判定通知-移除规则”。

  电商平台的专利侵权判定是专利间接侵权的判定,因为电商平台只是在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,并未直接销售商品或者提供服务。现行《专利法》没有专利间接侵权的规定,更没有专门针对电商平台专利间接侵权的专门规定。

  针对网络侵权责任,《侵权责任法》第36条作了原则性规定,确立了网络侵权责任的通知-移除规则。《电子商务法》第41-45条针对电商平台的知识产权侵权责任进行了具体的规定,第42条、43条细化了通知-移除规则,增加反通知和15天等待期等规定。具体规则为:

  (1)通知。知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

  (2)采取必要措施(包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等,统称为“移除”)。电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

  (3)转通知。电子商务平台经营者采取必要措施的同时将权利人通知转送平台内经营者。

  (4)反通知。平台内经营者接到转送的通知后,可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

  (5)转反通知并告知维权。电子商务平台经营者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

  (6)15天等待期。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。《电子商务法》的上述规定,旨在规范电商平台的经营行为,保障知识产权权利人的合法权益。

  显然,在《专利法》没有特别规定的前提下,电商平台专利间接侵权责任认定应适用《电子商务法》的上述规定。

  通知-移除规则起源于美国《数字千年版权法》(DMCA),是针对网络服务提供商版权间接侵权责任的判定规则。

  我国先在著作权法司法解释中予以借鉴规定,后在《信息网络传播权保护条例》中正式作出规定,通过长期的司法实践,已经形成了一套成熟的网络版权间接侵权判定的司法规则。

  尽管《商标法》中也并未专门规定电商平台商标间接侵权的判定规则,但司法实践中也已借鉴适用通知-移除规则,在《侵权责任法》和《电子商务法》颁布实施后,电商平台商标间接侵权的判定适用通知-移除规则就有明确依据。应该说,电商平台的版权和商标间接侵权判定适用通知-移除规则,在实践中并无争议,而且较好地起到了规范电商平台的经营行为的作用,合理平衡了电商平台、平台内经营者和权利人的利益。

  专利侵权判定与版权、商标侵权判定的最大区别在于,版权、商标侵权认定是直接的比对认定,是“表面侵权”认定;专利(外观设计专利除外,下同)侵权认定的比对需要进行详细的技术特征比对,按照全面覆盖原则或等同原则进行认定,这需要判定者具有技术和法律的综合能力,因此,司法上专利纠纷案件由知识产权法庭(法院)专属管辖,并且专门设置技术调查官。电商平台并非专门的知识产权司法和行政机构,对版权和商标侵权还能作出初步判断,但对专利侵权的初步判断能力有限。

  由于电商平台对专利侵权的初步判断能力有限,实践中就极易产生第三人滥用通知-移除规则打击平台内经营者,实施不正当竞争。按照《电子商务法》第42、43条的规定,电商平台可依法采取移除等必要措施,这是电商平台的网络治理权力。但,电商平台本质上是私主体,自身利益最大化是其必然追求。当第三人通知电商平台存在平台内经营者专利侵权,电商平台为了免受承担连带责任之累,即使缺乏能力判断是否专利侵权,也必然会立即采取移除的必要措施。即使平台内经营者反通知声明不侵权,但是15天的等待期,已经使经营者遭受实质性甚至毁灭性的打击。尽管《电子商务法》第42条已规定“因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。”但是,事后的赔偿无法弥补电子商务市场机会的丧失和市场声誉的重建。

  电商平台的移除必要措施,在效果上已类似于司法上的诉前禁令,是“事实临时禁令”,而且通知者还不需提供担保,也不需经过询问或听证程序。这更进一步可能引发第三人滥用通知-移除规则打击竞争对手。

  因此,电商平台专利侵权判定的现行通知-移除规则,未能合理平衡知识产权权利人与平台内经营者的利益,未能合理配置电商平台的网络治理权力。

  就电商平台专利侵权判定通知-移除规则的完善路径而言,因为《电子商务法》已经就电商平台知识产权侵权判定作出规定,因此,可行的完善路径是正在全国人大常委会审议中的《专利法》第四次修改中作出的特别规定。

  就电商平台专利侵权判定通知-移除规则的完善内容而言,应该坚持电商平台网络治理权力内容与其能力相适应的原则,即电商平台采取移除必要措施的前提条件是其有能力对专利侵权作出基本确定的初步判断。

  在《专利法》第四次修改草案送审稿中,针对电商平台专利侵权责任判定的规定直接沿用了《侵权责任法》中的通知-移除规则,“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的,可以通知网络服务提供者采取必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这条规定引起了学术界和产业界的较大质疑和反对。

  基于电商平台对专利侵权的判断能力有限,为更合理平衡专利权人与电商经营者的利益,防止第三人滥用通知-移除规则,维护电子商务市场秩序,促进电子商务持续健康发展,应严格电商平台采取移除必要措施的前提条件,以已有确定生效的专利侵权认定为前提条件。对此,全国人大常委会审议中的《专利法》修正案草案第71条作了较为合理的规定,“专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书,或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定,通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。”

  作者 许春明(上海大学法学院副院长兼知识产权学院院长、教授、博士生导师)


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